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处罚“最”字广告合法也要合理

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 255,杭州方林富炒货店因一个“最”字广告被罚20万元罚单最终还是落槌!3个月前,该店因栗子外包装牛皮纸袋上面写着“杭州最好的炒货店铺”被杭州市西湖区市场监督管理部门拟行政处罚20万元。此后,2月1日,西湖区市场监督管理局针对方林富要不要罚20万元进行听证。近日,西湖区市场监督管理局将《缴纳罚(没)款通知书》送到方林富店里,确认“罚款人民币20万元,如逾期缴纳,每天加处罚款额3%6000元)罚款”3月24日《钱江晚报》

 
众所周知,不管是司法判决,还是行政处罚,一个非常重要的执行原则就是不但要合法,而且也要合理。只有合法与合理性相统一,才称得上一个合格和有效力的处罚。从这个角度说,罚“最好炒货”店铺20万元是亟待商榷的
 
就违法的主观性来讲,方林富炒货店不具有故意使用“最”字宣传“最好炒货”故意。道理很简单,如此一个算不上多大的炒货店,20万元对其来说是一个不小的数字,甚至是一个天文数字,如果当地的市场执法部门普法宣传到位,像方林富这样在当地小有名气的炒货店,应该被宣传教育到而如果方林富一旦知道用“最好炒货”词语做广告,将面临最低20万元的罚款,甚至抵得上其半年的炒货买卖收入,相信他绝不会用“最好炒货”这一词语做广告。
 
再说,杭州方林富炒货店违规使用“最好炒货”词语做广告,且只是有限的外包装袋上印制,并不是通过媒体、网络等大肆宣传,实质上并没有多少广告恶意炒作、形成多少实质的伤害以及违法违规收入等,且是初犯也是首次被查。而按照我国行政处罚法,行政处罚应遵循公正、公开(既考虑违法事实,也考虑违法情节、危害后果等)原则,以及行政违法非恶意且轻微,首次不罚以教育为主等规定和执法惯例,都是可以考虑对该炒货店作出不罚并以警告教育为主,或在20万元罚款的处罚决定基础上酌情给予轻微处罚等。
 
反过来再看广告法的规定,虽然法律规定了经营者等不得使用“最”等极限用词做广告,罚则中也明确规定了广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款”,但这样规定的公平性和严谨性值得商榷。一者,何为明知和应知没有明确定义,不易界定;二者,不分经营者大小一旦违法一律按20万元至100万元罚款,涉嫌不公。比如同样的违法和情节,一个年产值20万元和一个年产值2000万元的企业,都按相同的区间)标准处罚,并不符合处罚应有公平合理原则的,也不符合处罚的本意。也就是说,对方林富炒货店给予20万元的罚款,不符合“合法合理相统一”行政处罚原则,进而行政处罚效力也有待再议。
 
曾记得,两个月前,当杭州方林富炒货店因“最”字被罚20万元的时候,舆论在肯定当地执法部门“有法必依执法必严”同时,也产生了一个争议点,就是这一“依法处罚”底合不合理?人们期望当地市场执法部门能够在接下来的听证环节,很好吸收公众意见,给予不但合法而且合理的行政处罚。但就目前的结果看,有些令人失望的
 
法律不外乎人情。行政罚款根本目的维护社会和市场的相关秩序,如果用少罚款或不罚款的方式就能达到教育和引导的目的,就不应该首先扬起重罚的大棒,而是选用行政警告、说服教育等手段。不过还好,即便当地市场监管部门作出了最新的行政处罚决定,但也不是最终的处理决定,还有行政复议和行政讼诉等救济手段可以帮助方林富。
 
期望接下来杭州有关部门,能够在现有法律框架和人性执法惯例下,面对“最好炒货”案作出最终决定前,能够看到听到来自网络和媒体的声音,更多站在行政执法合理化、人性化角度审视该案,合理合法合情地对该案作出处理,充分体现法律与人性、公平的相得益彰。上海户外广告